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【財新網】（作者 瑞生國際律師團隊）2014年5月19日，中國國傢外匯管理局發佈瞭《跨境擔保外匯管理規定》及《跨境擔保外匯管理操作指引》（以下合稱為《外管局新規》）。《外管局新規》於2014年6月1日生效，並取代瞭原有的一系列有關對外擔保的規定，包括外管局於2010年7月30日發佈的《關於境內機構對外擔保管理問題的通知》（39號文）。
中國有關限制境內公司提供保證及其他類型擔保的法規，在過去一直制約中國公司獲取境外融資的能力。而這次外管局出臺的新規首次允許中國境內銀行和公司在滿足若幹條件下，就境外債券發行及其他境外融資提供保證或提供其他類型擔保，且不受限於年度配額，並無須取得外管局的預先批準。這對於尋求在境外融資的中國公司而言，是非常正面的監管發展，預期將會促進中國公司的境外債券發行及其他境外融資。本文重點講述《外管局新規》就中國公司境外債券發售及其他境外融資提供的境內信貸支持（內保外貸）相關的規定，其它適用於中國個人提供的跨境擔保及與外保內貸相關的若幹規定，本文不作一一贅述。
我們相信，《外管局新規》將促進中國公司的境外債券發行及其他境外融資。跨境擔保免除外管局批準要求之後，將可能鼓勵中國境內母公司（尤其是國有企業）使用該機制通過境外債券市場籌集資金。《外管局新規》亦將有助於改善此類境外債券的信貸質量，並使境外子公司能夠以更低的成本獲得資金。值得註意的是，由於《外管局新規》仍然不允許境內子公司為境外母公司債券發行提供擔保，且限制將所得款項匯回境內的規定繼續適用，並非中國公司的所有融資結構均會受益於這項新規。整體而言，《外管局新規》代表著中國金融市場發展的重要裡程碑，並將改善中國公司此後的境外融資環境。
根據《外管局新規》，影響中國公司境外債券發售及其他境外融資的關鍵規定包括以下幾個方面：
1) 跨境擔保的界定。根據《外管局新規》，“跨境擔保”指以書面作出的提供擔保的約束性義務，而該等擔保可能導致資金跨境收付或資產所有權跨境轉移等國際收支交易。這包括中國公司就境外融資以保證形式提供的“擔保”或中國法律認可的其他形式擔保。
2) 無須取得外管局的批準。《外管局新規》允許中國境內的非銀行金融機構或企業，於簽署擔保協議之日起15個工作日內，在當地的外管局辦理擔保登記手續。此條新規則取代瞭舊規則要求擔保提供者在提供跨境擔保之前先取得外管局批準的規定。
3) 所得款項的使用限制。除非已經取得外管局的批準，否則不得以貸款、股權投資或證券投資的形式，直接或間接將通過跨境擔保而取得的境外融資所得款項調回中國使用，這一資金用途的限制和舊規則相同。此外，該等融資的所得款項，僅可用於債務人的正常經營范圍內的相關支出，而不得用於任何虛假交易或投機交易。而且，境內銀行必須對相關交易開展盡職調查，以確保其遵守中國法律及《外管局新規》。
4) 外管局登記並非擔保合同生效的前提條件。外管局登記並非跨境擔保協議生效的前提條件。換言之，倘若擔保提供者未能在外管局登記，不一定會導致擔保無效或不可強制執行。但是，在任何情況下均應盡快登記，因為擔保提供者必須提交登記文件購買外匯，才能匯出執行境外擔保而取得的款項。
5) 重大變更的外管局登記。若擔保協議或主合約關鍵條款作出瞭重大變更，必須在15個工作日內在當地的外管局辦理變更登記。而解除此類擔保的情況也應登記。
住宅化糞池清理 6) 必須持有股權。就境外債券發行而言，境內擔保提供者必須直接或間接持有境外債券發行人的股權（但《外管局新規》並沒有明確規定最低持股要求）；債券發行的所得款項，應用於與境內公司存在股權關聯的境外投資項目；另外，境外發行人的註冊及海外投資必須遵守相關的中國境外投資法規。
對中國公司境外債券發售的影響
《外管局新規》改善瞭中國企業進行國際債券融資的渠道。中國境內母公司（尤其是國有企業）很可能將利用新規則，便利其境外子公司的境外債券發行，從而為其境外業務及投資籌集資金。由於無須取得外管局批準就能夠為境外債券發行提供跨境擔保，中國公司將可以通過提供境內信貸支持，以更低的成本在境外債券市場融資。盡管如此，《外管局新規》的好處是有限的,以下兩種情況下的限制對境外債券發行不利：
1) 不準許逆向擔保。根據《外管局新規》，境內擔保提供者必須直接或間接持有境外債券發行人的股權，而境內的運營子公司不得為其境外母公司發債提供擔保。在過去，大部分中國公司都是通過持有中國境內運營子公司股權的境外控股公司（境外控股公司）進入境外資本市場融資。而這些境外控股公司通常在有避稅天堂之稱的司法管轄區註冊，例如香港、開曼群島及英屬維京群島（某些控股公司通常在境外證券交易所上市）。若境外控股公司在境外發行債券，債券持有人沒有對境內子公司任何直接索償的權利，並且在結構上從屬於境內子公司的其它債權人，因此，在出現問題時，境內子公司的所有其它債權人獲得清償之前債券持有人將無法收回任何投資。
2) 募集資金的使用限制。若相關發行由發行人的境內母公司提供擔保，則《外管局新規》將嚴格限制境外債券發行所得款項的使用。有意把所得款項調回中國境內使用的發行人（例如中國房地產開發商）將無法受益於《外管局新規》，而是將需要繼續依賴其他增信措施，例如“保持良好協議”及“股權購買承諾”，以支持其境外債券發行。 “保持良好協議”通常指由境內母公司承諾確保其境外子公司發行人有償債能力，以及擁有充裕流動資金償還債券的利息及本金。“股權購買承諾”通常指境內母公司承諾購買境外發行人之境內子公司的股權，且購買價款將由境外發行人用於償還債券項下的利息及本金。鑒於強制執行性的效力不確定，由此類增信結構支持的債券信貸質量通常弱於由境內母公司提供擔保的債券，而這有可能導致更高的融資成本。此外，保持良好協議或股權購買承諾是否可根據《外管局新規》的廣泛定義歸類為跨境擔保存在不確定因素。如果不審慎撰寫相關文件，該等文件可能被解釋為跨境擔保，導致發行人在未事先取得外管局批準的情況下無法在境內使用所得款項。
對中國公司其他境外融資的影響
1) 可能允許逆向擔保。除瞭境外債券發行外，中國公司其他形式的境外融資預計亦將受益於《外管局新規》。如前文所述，其他類型的境外融資（例如貸款）沒有規定要求適用於境外債券發行的相同的持股要求，根據《外管局新規》，境內子公司現在可能允許就境外“控股公司”非債券發行類型的融資提供逆向保證或擔保，這將有助於減少在境外“控股公司”融資結構中的結構性從屬問題。
2) 海外收購的融資。限制融資所得款項調回中國境內使用的規定同樣適用。就並購融資而言，《外管局新規》規定，擔保項下的融資所得款項不能直接或間接用於獲得境外標的公司的股權，且標的公司50％以上的資產在中國境內。雖然台中包通馬桶這可能限制使用跨境擔保為收購中國境內企業融資，但《外管局新規》將有利於使用境內信貸支持為海外收購及業務經營融資的中國公司。台中化糞池清理
本文作者為瑞生國際律師事務所合夥人林敬豪和瑞生國際律師事務所顧問律師蘆貴平
本文版權歸瑞生國際律師事務所有，旨在向您提供一般法律信息和資料。本文內容不應被視作您所在司法管轄區的持牌專業律師的法律意見。
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